I. Antecedentes.
El día 13 de agosto de 2019, el Juez Federal de Control, Felipe de Jesús Delgadillo Padierna resolvió vincular a proceso a la ex funcionaria María del Rosario Robles Berlanga, por una de las modalidades del delito de “Ejercicio Indebido del Servicio Público” relacionado con omisiones tanto desde la Secretaria de Desarrollo Social, como desde la Secretaria de Desarrollo Agrario, Territorial y Urbano, del Gobierno Federal. (Ver auto de vinculación a proceso)
El tipo de delito que se imputa (art.214 CPF) expresa que “Comete el delito de ejercicio ilícito de servicio público, el servidor público que: III.-Teniendo conocimiento por razón de su empleo, cargo o comisión de que pueden resultar gravemente afectados el patrimonio o los intereses de alguna dependencia o entidad de la administración pública federal…” “…por cualquier acto u omisión y no informe por escrito a su superior jerárquico o lo evite si está dentro de sus facultades.” De aquí se desprenden pues, dos posibilidades de omisión: 1) no informar por escrito al superior jerárquico, o 2) no evitar la afectación.
II. Clases de Omisión.
Hoy la opinión doctrinal dominante se pronuncia por dos clases de omisión: A) la omisión pura o simple y B) la comisión por omisión, que de forma menos conveniente algunos denominan propia e impropia, respectivamente. Esta misma clasificación se advierte del CPF (art.7) cuando expresa: a) “delito es el acto u omisión…”; y b) “..En los delitos de resultado material también será atribuible el resultado típico producido al que omita impedirlo, si éste tenía el deber jurídico de evitarlo…”. Finalmente podemos encontrar esta misma clasificación en bastantes criterios judiciales publicados en el Semanario Judicial de la Federación (v.gr. tesis XVI.4o.1 y tesis P. III/2018,10a.)
La omisión pura se considera parecida a los delitos de mera actividad, en el sentido de que para configurarse, no se requiere la producción de un resultado sino que basta con “no hacer” algo determinado por la ley, como sucede por ejemplo en el delito de “omisión de auxilio” (art. 157 CPBC). En cambio los delitos de comisión por omisión son equivalentes a los delitos de resultado, cuando el autor deja de realizar una conducta que estaba obligado a desplegar por encontrarse en una posición de garante sobre el bien jurídico. Por ejemplo, si un niño muere ahogado en una alberca, mientras el empleado salvavidas obligado a vigilar estaba dormido, a este se podrá imputar un homicidio, al menos imprudente, en su modalidad de “comisión por omisión”.
III. Postura del Juez de Control.
No obstante, de la lectura del auto de vinculación a proceso se advierte un notable despiste del juzgador sobre el tema de la omisión, quien entre otras imprecisiones redacta: “La omisión penal, se clasifica en: 1) pura o propia, 2) omisión y resultado; e, 3) impropia o de comisión o por omisión; en el caso, se trata de un hecho con apariencia de delito que se comete por omisión y resultado, es decir, que la abstención de actuar de María del Rosario se conecta causalmente con el resultado, el resultado fue ocasionar un daño al patrimonio de la federación, estimado hasta ahora en alrededor de cinco mil millones de pesos”. Es decir, sin fundamento alguno, el juzgador agrega una tercer categoría que denomina “2) omisión y resultado”, afirmando además que es precisamente en esa categoría donde encaja la conducta de Rosario Robles.
Una primer incongruencia, es afirmar que la abstención de Robles se conecta “causalmente” con el resultado de ocasionar un daño a la federación. Esto es incorrecto porque ningún delito de omisión exige nexo causal: Por ejemplo, si un niño cae a una alcantarilla y yo no hago nada por ayudarle o pedir ayuda, sin duda hay un delito de omisión, pese a que yo no “causé” ni la caída, ni la construcción de la alcantarilla. Una característica de los delitos de omisión es pues, la ausencia de nexo causal. El único nexo que puede exigirse es el de evitación (que debería llamarse mejor “de no evitación”), consistente en la probabilidad de que la conducta debida hubiese interrumpido el proceso causal que culminó en el resultado.
Otra imprecisión del juez, es considerar que el tipo de delito en cuestión es un delito de resultado cuando no lo es. Se trata de un delito de mera actividad porque si observamos bien, el supuesto consiste en “conocer la posibilidad de una afectación grave” y “no avisar al superior” o “no impedirla”, independientemente de que se materialice o no algún resultado (a diferencia por ejemplo de la legislación de la CDMX que sí lo exige).
Luego, aunque se pronuncia por una clasificación que denomina “delito de omisión y resultado”, termina por hacerlo ver como si fuera de “comisión por omisión” –que tampoco lo es-, cuando agrega: “Entonces, María del Rosario sí tenía la calidad de garante del cuidado del presupuesto de las dependencias que encabezó…”. Como vimos, la posición de garante es característica pues de los delitos de comisión por omisión, cuyo supuesto exige un resultado por separado de la conducta. Pero entre conducta y resultado, ni se exige un nexo causal como se afirma, ni este es un tipo penal de comisión por omisión; ni fundamenta el origen doctrinal ni jurídico de lo que el juez llama “delitos de omisión y resultado”.
IV. Opiniones no dominantes.
Admitimos que la clasificación jurídica de la omisión, no es ontológica y bien puede permitir propuestas diferentes. Pero no producto de la espontaneidad, sino de justificaciones teóricas bien estructuradas con las que podemos estar o no de acuerdo. Así hay un sector minoritario respetable, que se pronuncia por clasificaciones tripartitas con distintas denominaciones, por ejemplo Sánchez Tejerina con su Teoría integral de la Omisión; la propuesta de Silva Sánchez, o los intentos clasificadores de Welzel o Jakobs.
En el caso concreto, al investigar sobre alguna clasificación que incluya la expresión “delitos de omisión y resultado” sólo encontré la posición tripartita del profesor español Gonzalo Rodríguez Mourullo, quien propone clasificar los delitos de omisión en 1. De mera conducta, y 2. De conducta y resultado, que a su vez se dividen en 2.1 “de omisión y resultado” y 2.2. de “comisión por omisión”. No obstante se trata de una posición minoritaria, por no decir aislada. Suponiendo entonces que no fuese un despiste del juzgador, sino una verdadera convicción de pronunciarse por esta posición de interpretación tan aislada; dada la relevancia mediática y política del asunto, al menos debería coincidir en estructura y fundamentos, lejanamente diferentes a lo vertido en el auto de vinculación a proceso que nos ocupa.
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*Máster en Derecho Penal y en Criminología por la Universidad de Barcelona /
Presidente de la Academia de Ciencias Penales de la Universidad Autónoma de Baja California, Fac. Derecho, Tijuana.
Publicado en Periódico El Mexicano de fecha 04/09/2019
Exelente
Gracias estimado René. Afectuoso saludo.