En una situación de normalidad, carecería de sentido recurrir al Derecho para sancionar por ejemplo a quien tose sin cubrirse, o a quien con su palma cubre su estornudo saludando enseguida de mano. Aunque se “cause” a otro un daño en la salud, el Derecho Penal moderno considera estos casos como un “riesgo general de la vida” que no alcanza la tipicidad objetiva del delito de lesiones.
Sin embargo en una contingencia pandémica como la generada por el COVID-19 o Coronavirus, las consideraciones legales sobre un simple estornudo podrían adquirir otra dimensión, llegando en ciertos casos incluso hasta el ámbito jurídico penal. Veamos.
El art. 199 bis. del Código Penal Federal, muy parecido al 160 del Código Penal de Baja California, expresa:
“El que a sabiendas de que está enfermo de un mal venéreo u otra enfermedad grave en período infectante, ponga en peligro de contagio la salud de otro, por relaciones sexuales u otro medio transmisible, será sancionado de tres días a tres años de prisión y hasta cuarenta días de multa.
Si la enfermedad padecida fuera incurable se impondrá la pena de seis meses a cinco años de prisión.
Cuando se trate de cónyuges, concubinas, sólo podrá procederse por querella del ofendido.” (ver cuándo un delito es federal)
Este tipo de delito exige una calidad especial en el sujeto activo, ya que sólo puede cometerlo el portador de una enfermedad venérea o de una enfermedad grave en período infectante. Esto ya motivó en la Suprema Corte una Acción de Inconstitucionalidad (Ver acción 139/2015) promovida por la Comisión Nacional de Derechos Humanos, al discutirse que dicha norma resultaba discriminatoria en el Código Penal de Veracruz respecto a las personas portadoras de enfermedad, particularmente de VIH, invalidándose el texto “enfermedades de transmisión sexual…” (Cfr. voto particular).
Ciertamente se trata de una calidad especial “impropia”, pues si esta conducta la realiza una persona no enferma, sigue estando prohibida por otro tipo de delito como las lesiones o la tentativa de estas. No era necesario delimitar ninguna calidad en el sujeto activo, sino incluir en este delito a cualquier persona que de forma dolosa transmitiese una enfermedad grave.
Otro punto controvertido es que no sabemos exactamente qué entender por “grave”, o cual es el nivel de peligrosidad o lesividad que se exige en una enfermedad para considerarse grave. No obstante respecto al Coronavirus lo tenemos claro, se trata de una enfermedad grave que ha puesto de cabeza los sistemas político sanitarios del mundo, con ya miles de muertes.
Los elementos objetivos o externos del tipo son poner en peligro de contagio la salud de otro, por relaciones sexuales u otro medio transmisible. Mientras que los subjetivos o internos son el dolo o voluntad consciente de realizar lo anterior, más el elemento subjetivo especial de tener conocimiento de estar enfermo de un mal venéreo u otra enfermedad grave en período infectante. Por lo tanto no deben castigarse aquellos casos cuando la conducta, por ejemplo de no cubrirse al estornudar, se realiza de forma imprudente, que seguramente serán la mayoría. Y menos el simple estornudo donde ni siquiera hay «voluntad».
Es un delito de “peligro concreto” y también de “mera actividad”, puesto que para su realización no es necesario que se llegue a materializar la lesión o resultado; basta con que el sujeto realice la conducta peligrosa, violando un deber de cuidado establecido por alguna norma jurídica o social. Si una persona que se sabe infectada de Coronavirus, decide intencionalmente ponerse frente a otros para estornudar sin cubrir su boca y fastidiarles, está violando una norma de deber de cuidado difundida hasta el cansancio por autoridades sanitarias, que es la de cubrirse con la parte interna del brazo (Ver normas de cuidado para Coronavirus en Diario Oficial de la Federación de fecha 24/02/2020). En este sentido estaría realizando la parte objetiva de “ponerles en peligro de contagio de una enfermedad grave en período infectante”.
Este tipo penal será de querella si la persona en peligro es cónyuge o concubina. No obstante tampoco será punible si quien puede contagiarse da su consentimiento (art. 15 CPF), o asume una auto puesta en peligro, pues el consentimiento del titular del bien jurídico es causa de atipicidad excluyente cuando el bien es disponible, como “el peligro” de contagio. Por ejemplo, si alguien decide consciente y libremente besar a otra persona con COVID-19, no castigaremos al portador de la enfermedad aun cuando intencionalmente decida corresponder al beso.
Debemos de tener en cuenta que cuando el legislador redacta un tipo de delito, la intención principal no es castigar, sino prohibir la conducta para proteger el bien jurídico, que en este caso es la salud. Ayudemos todos pues a protegernos, siguiendo las recomendaciones de las autoridades sanitarias.
Abraham Cortez* en Facebook, Twitter, Instagram
Ver en periódico El Mexicano de fecha 25/03/2020
Gracias!!
En mi punto de vista este tema es muy complicado ya que el corona-virus por ser una enfermedad contagiosa podría sancionar a la persona activa por infectar a las demás personas, pero en el caso de mexico como van a sancionar a una persona por esta causa, ya que si la persona presenta los síntomas que genera el covid-19 y no tiene el dinero para hacer la prueba oh por ignorancia hace caso omiso y no cumple con lo establecido de quedarse en cuarentena, como imputarle la sanción, hoy en día la sociedad hace caso omiso a todo lo que conlleve una responsabilidad, por que el estar infectado de covid-19 genera que tengas la responsabilidad y la voluntad de quedarte en casa, si esa persona esta infecta o tiene algún síntoma y no sabe que esta infectado hasta que empeora pero en ese lapso de tiempo ya tuvo contacto con mas personas y tiene la necesidad de salir y es quien da ingresos al hogar se ve en la difícil situación de ir a trabajar o quedarse en cuarentena haber que le depara esta enfermedad, ademas de que mexico en cuestión de trabajo no te da la seguridad de que al momento de la suspencion del trabajo te va a general el ingreso establecido en la ley.
Así es Carmen. Afortunadamente como exponemos, es imprescindible el dolo para que se configure este delito, por lo que se descartan tanto los casos de imprudencia, como aquellos donde se desconoce tener la enfermedad ¡Saludos cordiales!
Muy buen articulo, muy recomendable! Un cordial saludo.
Muy amable Susan, gracias. Saludos cordiales.