Una de las excluyentes de delito que existen en Derecho Penal, es el llamado “consentimiento presunto”. El C.P. Federal expresa que el delito se excluye cuando “…el hecho se realice en circunstancias tales que permitan fundadamente presumir que, de haberse consultado al titular, éste hubiese otorgado el mismo” –consentimiento- (art. 15 III C). Por su parte el C.P. de Baja California (art. 23 B, I) establece que el delito se excluye cuando se actualiza alguna causa de justificación, describiendo entre ellas “Consentimiento presunto. Se presume que hay consentimiento, cuando el hecho se realiza en circunstancias tales que permitan suponer fundadamente que, de haberse consultado al titular del bien o a quien esté legitimado para consentir, éstos hubiesen otorgado el consentimiento…”
En principio debemos diferenciar “consentimiento presunto” de “consentimiento”. Ambos son excluyentes de delito, pero cada cual excluye un elemento distinto:
1) El consentimiento excluye la tipicidad. Por ejemplo si una persona se apodera de cosa ajena, pero tiene el consentimiento del dueño, no realiza el tipo de robo. Sólo habría tipicidad si existiesen vicios en el consentimiento, si lo otorga un inimputable o si se trata de un bien jurídico no disponible, como la vida; si uno permite a otro matarle, sigue habiendo homicidio porque la vida no es algo que se pueda regalar a disposición de otro (Art. 23 A III, C.P.B.C.).
2) En cambio el “consentimiento presunto” es una causa de justificación que excluye la antijuridicidad. Ello implica la realización de un “tipo penal” pero bajo el amparo del derecho. Por ejemplo mi vecino ha dejado abierta la llave de agua en su patio, ocasionando desperdicio del líquido por toda la calle, y decido entrar a cerrarla, presumiendo que de haberme podido comunicar con él me habría dado su consentimiento. Sin embargo, imaginemos que mi vecino en realidad se enfada y me denuncia por “allanamiento de morada”.
En este caso sí se realiza dicho tipo penal (“al que sin consentimiento de la persona que legítimamente pueda otorgarlo… se introduzca en la casa habitación o sus dependencias”), pero está justificado y permitido por el derecho, pues existían “circunstancias tales” que permitían “suponer fundadamente que, de haberse consultado al titular del bien o a quien esté legitimado para consentir, éstos hubiesen otorgado el consentimiento…” en este caso de entrar para evitar desperdicio de agua. Como dice Roxin (tratado p.765) a diferencia del consentimiento que es una manifestación de voluntad, el consentimiento presunto es una construcción normativa. Esto es que el derecho, en su afán de proteger nuestros intereses de mayor valor (bienes jurídicos) puede permitir que estas cosas ocurran justificándolas y excluyendo de delito a quien las realice.
El médico que no tiene oportunidad de consultar al paciente que está operando, debe tomar las decisiones que más favorezcan a la vida. Por eso el derecho puede considerar lícito realizar transfusión sanguínea a un accidentado, aun cuando después nos enteremos que el paciente se habría negado a recibirla por motivos religiosos. Por mucho que el médico hubiese infringido alguna norma técnica al actuar sin recabar el consentimiento, tal infracción estaría justificada por la presunción normativa de que el paciente habría preferido salvar su vida, aunque al final resultase que no. Se trata pues, de un “juicio de probabilidad” (Mezger).
Pero hay casos más complicados. Imaginemos que el trabajador de una casa se lleva un costal de botes de aluminio, presumiendo que la dueña se los iba a regalar. La solución no es pacífica. Juristas importantes como Schmidhäuser o Jakobs niegan a su modo que el consentimiento presunto en actuación de interés propio esté justificado. No obstante creemos que el derecho debe aceptar que de vez en cuando alguien puede querer hacer un favor a otro, y puede justificarse siempre y cuando -dice Roxin- existan circunstancias muy concretas que permitan inferir que el titular del bien jurídico estuvo de acuerdo. Por ejemplo si la señora ya ha regalado antes al trabajador cosas que no necesita, o si constantemente observa él que tiran aluminio a la basura, sin saber que en esa ocasión la señora necesitaba los botes para un trabajo manual.
Enlace a periódico El Mexicano de fecha 29 de mayo de 2019
Abraham Cortez* en Facebook, Twitter, Instagram
Hola Maestro Abraham.
Muy bien explicada la causa de justificación, amén que, con ejemplos es super entendible. Felicitaciones
ATTE
RICARDO FLORES LOERA
Muchas gracias por su amable comentario Ricardo. ¡Un cordial saludo!
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darnos mucha mejor información.