El desistimiento voluntario en Derecho Penal, consiste básicamente en que si una persona decide cometer un delito, pero momentos antes de ejecutarlo materialmente se arrepiente desistiendo de cometerlo, o bien impide que el delito se consume, no tiene caso llevarlo a prisión, siempre y cuando los actos que haya realizado, no constituyan por si mismos otro delito.
Por ejemplo si una persona va a golpear en la cara a su rival, pero cuando le tiene sujeto del cuello decide soltarlo sin golpe alguno, no tiene mucha utilidad castigar una tentativa de lesiones, ya que decidir voluntariamente no partirle la cara cuando aún tiene posibilidad de hacerlo, representa una peligrosidad mucho menor. Tampoco vamos a celebrar su conducta, ya que sujetar del cuello a alguien para golpearle sigue siendo antisocial y jurídicamente indeseable, no obstante puede bastar algún arresto administrativo, en vez de mantenerlo en prisión durante meses o años.
En cambio si el sujeto se desiste porque ve llegar a la policía, o porque se da cuenta de que su rival está armado, hay acuerdo doctrinal en considerar que dicho desistimiento no es voluntario, sino por causas ajenas a la voluntad del autor, y por lo tanto sí que debe ser castigado penalmente como tentativa.
Ahora bien, el problema es que tanto en el Código Penal Federal, como en el estatal de Baja California, no se habla de desistimiento “voluntario”, sino de desistimiento “espontáneo”. Los artículos 12 y 15 respectivamente, expresan que “…Si el sujeto desiste espontáneamente de la ejecución o impidiere la consumación del delito, no se impondrá pena o medida de seguridad alguna, a no ser que los actos ejecutados u omisiones constituyan por sí mismos delito, en cuyo caso se le impondrá la pena o medida señalada para éstos.”; a diferencia de los códigos penales de Alemania (24.1), España (16.2), Argentina (43), y de otros tantos que, como en la doctrina, hablan de desistimiento voluntario, no espontáneo.
Pero ¿Cuáles son las consecuencias? Imaginen a un violador sexual que espera en un callejón a que pase su víctima por la madrugada. Una vez que la elige, la sorprende y comienza a atacarla sexualmente, pero al ejecutar los tocamientos se da cuenta de que en realidad la víctima es un hombre, por lo que huye despavorido. Este hecho constituye un caso de “tentativa de violación” en la citada legislación de Alemania, Argentina y España, puesto que el desistimiento no fue voluntario, sino por motivos muy ajenos a su voluntad. No obstante de acuerdo a la expresión ambigua de nuestro código penal, podríamos correr el peligro de que alguna autoridad interpretara que no amerita pena ni medida de seguridad alguna, debido a que se desistió “espontáneamente” o de impulso propio, lo que resulta absurdo e inseguro para la sociedad.
Afortunadamente existe una tesis judicial aislada de 1995 en el Estado de México ( registro 202824), justamente relacionada con un desistimiento en caso de violación sexual, la cual se pronuncia interpretando que “espontáneo” es algo así como “voluntario”. Sin embargo las tesis aisladas no son de interpretación obligatoria, sino simplemente orientadoras, pudiendo subsistir la imprecisión del vocablo.
En el proyecto de Código Penal Nacional que propone el Instituto Nacional de Ciencias Penales parece haberse tomado alguna consideración al respecto, aunque sin omitir del todo la expresión “espontáneo”, proponiéndose en el artículo 24 el siguiente texto:
“Desistimiento eficaz de la tentativa. La tentativa, acabada o inacabada, eficazmente desistida, acontece cuando el sujeto activo voluntaria y espontáneamente desiste o impide la consumación del resultado típico.
El desistimiento de la tentativa se entiende espontáneamente realizado, si el motivo que lo originó se corresponde con el orden jurídico en general.
Para que sea válido el desistimiento del partícipe o del coautor, se requerirá que hubieran neutralizado el sentido de su aportación al hecho. El desistimiento del autor no podrá beneficiar a los partícipes.”
Las discusiones ideológicas sobre todo lo que implica un Código Penal único han sido un factor importante para retrasar su implementación, pero ya es una necesidad apremiante para la homologación de criterios doctrinales, que puedan ejercer un poco más de control sobre las ocurrencias legislativas de las Entidades Federativas.
Ver en periódico El Mexicano de fecha 13 de marzo de 2019.